La fiscalización de conductas que giran en torno a la manipulación de sustancias ilícitas, tienen que ver directamente con la lucha contra el narcotráfico, que se ha constituido en un problema de interés mundial, pues independientemente de los países considerados productores principales de sustancias ilícitas, la comunidad internacional ha incrementado sus medidas de control y sanción que recaen sobre la sociedad, las repercusiones más contundentes alcanzan y afectan sobre todo a consumidores y drogodependientes, generando una lucha inefectiva contra el problema en cuestión el narcotráfico.
Cuando hacemos referencia al problema de narcotráfico, y otros delitos relacionados con drogas, debe quedar en claro que el principal objetivo de esta tarea, es de proteger la salud pública, que es el Bien Jurídicamente Protegido, sin embargo, la manera de afrontar la temática de drogas en Bolivia, desde la promulgación de la Ley 1008 de sustancias controladas y régimen de la coca, ha sido netamente punitiva, más que preventiva o de proteger al bien jurídico en cuestión, la salud pública, la normativa existente es fuente de las políticas públicas, que contrarias a resolver este conflicto, ha generado otros problemas paralelos, tales como la vulneración del principio de inocencia (apuntando a personas consumidoras como traficantes), el debido proceso (con la aplicación desmesurada de los procedimientos abreviados), el hacinamiento carcelario (con el uso excesivo de la detención preventiva).
El origen del problema se da en la tipificación de los delitos de tráfico, suministro, consumo y tenencia para el consumo, contenidos en la Ley 1008 (art. 48, 49), mencionados a continuación:
Artículo 48º.- TRÁFICO: El que traficare con sustancias controladas será sancionado con presidio de diez a veinticinco años y diez mil a veinte mil días de multa. Constituye circunstancia agravante el tráfico de sustancias controladas en volúmenes mayores.
Este artículo comprende toda conducta contemplada en la definición de tráfico dada en el inciso m) del artículo 33º de esta ley.
Artículo 49º.- CONSUMO Y TENENCIA PARA EL CONSUMO: El dependiente y el consumidor no habitual que fuere sorprendido en posesión de sustancias controladas en cantidades mínimas que se supone son para su consumo personal inmediato, será internado en un instituto de farmacodependencia público o privado para su tratamiento hasta que se tenga convicción de su rehabilitación.
La cantidad mínima para consumo personal inmediato será determinada previo dictamen de dos especialistas de un instituto de farmacodependencia público. Si la tenencia fuese mayor a la cantidad mínima caerá en la tipificación del articulo 48º de esta ley.
A los ciudadanos extranjeros sin residencia permanente en el país que incurran en la comisión de estos hechos se les aplicará la ley de residencia y multa de quinientos a mil días.
Artículo 51º.- SUMINISTRO: El que suministrare ilícitamente a otros sustancias controladas, será sancionado con presidio de ocho a doce años y mil a dos mil días de multa, cualquiera sea la cantidad suministrada.
En la redacción de dichos tipos penales, no existe una claridad sobre las conductas típicas que se detallan en los mismos, al analizar los tipos penales en discusión (art. Suministro y tráfico de la Ley 1008), queda claro que no se puede sancionar del mismo modo ambos delitos, y aunque la norma especifique sanciones distintas, al momento de la calificación jurídica de los hechos (denominada también subsunción) y realización de la imputación, existe un gran vacío jurídico que da espacio a vulnerar principios ya mencionados como el de inocencia e indubio pro reo (duda a favor del reo).
En cuanto al análisis de la estructura de la Ley 1008 se ha identificado una serie de incoherencias y confusiones creadas por la norma, sobre todo en relación a los verbos rectores, pues al ser mencionados en repetidas ocasiones y en distintos tipos penales crean cierto desconcierto en cuanto a la adecuación de lo que vendría ser la conducta típica; también existen conflictos en cuanto al significado legal que se le otorga a ciertas palabras, pues varios de estos son ambiguos y no aclaran el tipo penal en cuestión.
Se ha puesto también en evidencia, que la falla de la subsunción no toma en cuenta las posibles causas de tenencia, que pueden ir desde la necesidad del consumo hasta la intención de tráfico, conlleva a una serie de consecuencias jurídicas que no solo afectan al imputado, sino al sistema de administración de justicia como tal (excesiva carga procesal, hacinamiento carcelario, entre otros.).
Otro conflicto en cuanto a la penalización de delitos relacionados a la posesión de sustancias controladas, es que dichas sustancias (señaladas en el anexo de la Ley 1008), no se encuentran determinadas en su cantidad y se ha identificado que su sola manipulación puede derivar en la comisión de más de un delito, pues en la redacción de los tipos penales en discusión, existen verbos rectores y conductas típicas que se repiten, generando conflictos al momento de la subsunción, lo que por ende conlleva a consecuencias jurídicas que podrían transgredir garantías constitucionales y derechos humanos.
En cuanto a la relevancia social, esta va más allá de acceso o no a la justicia que pueden tener los individuos, tiene que ver con una cuestión intrínseca y subjetiva de cada sujeto que puede convertirnos o no en más vulnerables al consumo, que van desde características de personalidad hasta el entorno social inmediato. En relación a la pertinencia jurídica, son evidentes las falencias en la redacción de la Ley 1008, pero a través de la investigación también se han hecho evidentes falencias al momento de la aplicación de la ley como tal.
Actualmente, Bolivia atraviesa por una transición en cuanto al tema de drogas, se están trabajando en dos proyectos de leyes que puedan abarcar por una parte la legislación de sustancias controladas, y por otra, el régimen de la coca, en este contexto se pueden hacer dos tipos de aportes, unos en relación a la aplicación de la normativa aun vigente (ley 1008), y otros en relación a la elaboración del anteproyecto de Ley que abarcaría la temática de drogas.
En cuanto a la aplicación de la normativa vigente, el desafío de las políticas en torno a la aplicación de la Ley 1008, es de no criminalizar el consumo, de no castigar a individuos que en lugar de ser un peligro efectivo para la sociedad se constituyen en personas vulnerables que en lugar de ser sancionadas necesita del apoyo del Estado y de la sociedad para rehabilitarse, en este sentido se podrían aplicar algunas medidas en momentos procesales importantes, tales como la audiencia de medidas cautelares, antes de la imposición de la prisión preventiva, precautelando que los jueces instruyan esta medida de manera excepcional, pues actualmente, las audiencias de medidas cautelares relacionadas a la comisión de delitos contenidos a la ley 1008, en su mayoría tiene como resultado la aplicación de la detención preventiva para los imputados, sin considerar si quiera la posibilidad de una condición de consumidor o drogodependiente; utilizar medidas alternativas a la del encarcelamiento podrían generar también un cambio de paradigma en los procedimientos de investigación en delitos relacionados al narcotráfico, pues también existe una suerte de criminalización de la pobreza, cuando personas de escasos recursos económicos, y ante la necesidad de brindar una fuente de sustento a su familia, acceden a transportar distintas cantidades de sustancias controladas, en estos casos, utilizar medidas alternativas como la detención domiciliaria podrían contribuir a un enfoque menos punitivo, y por el contrario generar políticas para una pronta reinserción de este tipo de personas en la sociedad. Por otra parte, cuando se pretende la cesación de detención preventiva, o la aplicación de algún criterio de oportunidad, se tome en cuenta la posibilidad de cesar la detención preventiva y aplicar medidas alternativas a la privación de libertad.
La importancia de generar aportes para contrarrestar la detención preventiva, y la criminalización de consumidores tiene que ver con cambiar el paradigma, pues según varios organismos internacionales, entre ellos, la CICAD (Comisión Interamericana de Control de Abuso de Drogas), las políticas de drogas y su implementación constituyen una fuente de violación de derechos humanos por parte de los Estados.
Por otra parte, en cuanto a la elaboración del nuevo anteproyecto de Ley, relacionado a sustancias controladas, los desafíos que enfrentan los legisladores es incluir una serie de consideraciones que impliquen la intervención de un equipo multidisciplinario al momento de realizar la calificación jurídica de los hechos delictivos relativos a la comisión de delitos vinculados a la manipulación de sustancias controladas, este equipo multidisciplinario debe involucrar la intervención de un perito psicólogo capaz de determinar la situación en la que se encuentra el imputado, identificando su condición de consumidor, drogodependiente, e incluso narcotraficante. En este sentido también tomar en cuenta la falta de proporcionalidad de penas que actualmente se ve reflejada en la ley 1008, pues las sanciones de los delitos de suministro y trafico equivalen o superar a delitos como el asesinato y la violación, que en términos de daños al sujeto pasivo y/o al bien jurídicamente protegido, no guardan relación, e involucran contravenciones como el hecho de encarcelar a microtraficantes, implica el contagio social dentro de los centros penitenciarios, hacinamiento carcelario.
Por tanto, los desafíos que enfrentan las políticas de drogas en Bolivia, se desenvuelven en dos escenarios, el primero enfrentar las políticas en torno a la normativa vigente, tomando en cuenta el Bien Jurídicamente Protegido, la Salud Pública, la detención preventiva o el encarcelamiento de consumidores, no ha sido una solución efectiva para proteger la salud de la población, tomando en cuenta además, la circulación de sustancias ilícitas en los recintos penitenciarios, en este contexto, los operadores de justicia deberían precautelar el uso de medidas alternativas a la privación de libertad, sobre todo reduciendo el uso de la detención preventiva en la totalidad de los casos relacionados a la comisión de delitos contenidos en la ley 1008, en estas consideraciones se deben tomar en cuenta, que los Imputados optan por el procedimiento abreviado, lo que significa admitir culpabilidad y ser automáticamente acreedores de una sentencia que, los remite a un penal e iniciar una condena de manera inmediata, en muchos de los casos se tratan de personas inocentes que después de mucho tiempo en condición de detenidos preventivos, desean iniciar el cumplimiento de una condena, como camino más corto a su salida de los centros penitenciarios.
En cuanto al anteproyecto de ley que se trabaja actualmente, las expectativas están en torno a la proporcionalidad de las penas en cuanto a los delitos, una tipificación más clara de los tipos penales, que se incluyan en la ley, y sobre todo tomar en cuenta todas las condiciones que puede sufrir el imputado al momento de la comisión del delito vinculado al narcotráfico.
