La actual configuración del tipo penal del prevaricato, contenida en el artículo 173 del Código Penal, prescribe que “(…) el juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley será sancionado (…)” (Ley 1768, 1997, página 86), imperativo categórico que fue sancionado en correspondencia ideológica con el Estado positivista que subyugaba en el tiempo y espacio real en un Estado legislado, cuya esencia concebía al juez como la boca inerte de la ley, con un sistema autosuficiente, exento de contradicciones previstas por el legislador.

En consecuencia, toda solución transitaba en la previsión de la fórmula hipotética contenida en la ley, donde la aplicación del Derecho significaba subsumir cada problema jurídico en la norma adecuada.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución, se produjo un cambio de paradigma en el que los derechos adquirieron los caracteres de inviolabilidad, universalidad, interdependencia y progre- sividad; cuyos mentores de la norma suprema proveyeron una cláusula abierta para la incorporación de  derechos no enunciados, con la prevalencia de los derechos humanos en el orden interno, otorgando carácter normativo a la Constitución.

Por otro lado, al establecer la supremacía constitucional se dejó sin esencia al positivismo que, en términos reales, implica el sometimiento objetivo de los actos del juez a la norma suprema o al bloque, teniendo éstas últimas primacía frente a cualquier disposición normativa en materia de Derechos Humanos.

Este aspecto es refrendado por la Ley del Órgano Judicial, en sus artículos 3 y 15, que demandan la aquiescencia de la imparcialidad en observancia a los derechos, cuya  actividad exegética debe estar materializada solo en la Constitución y las normas del bloque.

Este plexo jurídico otorga un sistema plural de fuentes, además de nuevos criterios de interpretación y la asignación de un nuevo rol al juez; empero, el contenido del artículo 173 del Código Penal, dificulta dicha labor interpretativa al condicionar como única fuente a la ley, sancionando cualquier resolución contraria a ella.

Este hecho dificulta la objetividad del juez; no obstante que, en el actual Estado Constitucional que tomó forma en Bolivia, la legitimidad de la autoridad judicial reside en que sus decisiones estén acorde a estándares internos y externos, teniendo la posibilidad de inaplicar la ley cuando no esté acorde a la Constitución o al bloque.

Parámetro de convencionalidad

El estándar supra nacional forma parte del parámetro de convencionalidad de los Derechos Humanos como doctrina supra estatal bajo la irradiación de su efecto útil, que es expansible en virtud de su extensión pro persona.

De esto se colige que, para la plena vigencia de los derechos humanos, es menester el uso de la razonabilidad, pro- porcionalidad y objetividad en las decisiones del juzgador; aspecto que se constituye en una variable independiente; por otro lado, en la medida que se cumpla, el parámetro de convencionalidad estará asegurado constituyéndose en variable dependiente, entonces, su finalidad se convertirá en legítima, en correspondencia simétrica con el marco de derechos y libertades establecidas en el parámetro de convencionalidad y las fuentes supraestatales que, en el caso boliviano, forman parte del bloque de constitucionalidad.

En la medida en que los jueces respeten su cumplimiento, se consagrará el debido proceso en su faceta sustantiva y adjetiva, garantizando el acceso real a la justicia material.

La labor exegética de control de convencionalidad consiste en revisar la congruencia entre las normas nacionales e internacionales, coerción que nace por la filiación de su condición de Estado Parte de la Convención y, siendo uno de sus órganos constituidos, se le encomienda dicha labor.

Ahora bien, si la Convención es derecho nacional de los Estados Parte, todos los jueces bolivianos deben vigilar que éste sea cumplido en términos de la propia Convención.

Los artículos 1 y 2 de la Convención establecen que los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar el libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción.

Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

En ese sentido, los jueces se constituyen en contralores de los derechos y garantías constitucionales y las normas del bloque. Bolivia, al ser un Estado Parte, es internacionalmente responsable de resguardar los derechos humanos; también es responsable internacionalmente por los actos u omisiones de cualesquiera de sus órganos (Órgano Judicial-jueces) por la violación de los derechos internacionales que consagra el artículo 1.1 de la Convención.

El tratadista Ferrer Mac-Gregor sostiene que “los jueces nacionales se convierten en jueces interamericanos, en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana y de sus Protocolos adicionales, eventualmente de otros instrumentos internacionales y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que interpreta dicha normatividad” (Diez, 2012). En caso de incumplimiento se activa en contra del juez la acción de repetición por disposición expresa de la norma suprema.

Por su lado, el Comité de Derechos Humanos, señaló que “(...) la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción.

Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades con- cretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 3, párrafo 1).

De lo que deriva que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe en virtud del “Pacta Sunt Servanda”, y  al  tenor del artículo 27 de la Convención: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 26-27). Así, los jueces tienen el deber de realizar el control de constitucionalidad y convencionalidad para cumplir dicha obligación, en observancia de la SC 0110/2010 en el orden interno y según el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile en el plano externo.

Sistema plural de fuentes

En Bolivia, con el cambio de paradigma, se incorporó el sistema plural de fuentes y el tipo penal de prevaricato ingresó en disyuntiva con el nuevo modelo adoptado.

A ello se suma el nuevo rol que se le asigna al Juez, que se encuentra lejos del rol estático, mecánico, ciego de la ley. Hoy el Juez desempeña un papel mucho más activo, es el principal protector de los derechos fundamentales y, a través de la interpretación de la norma desde la Constitución, es creador del Derecho, tiene el deber de concretar una interpretación contextual, armónica del orde- namiento jurídico, ejercitando el control amplio de la juridicidad, no se traduce como el gobierno de los jueces, sino en la primacía de la Constitución y del bloque de constitucionalidad.

La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional de Derecho, según Ricardo Guastinni, “tiene que ver fun- damentalmente con la labor del juez, convertida en la figura central a la hora de solucionar los conflictos que se someten a su conocimiento, en los que debe tener presente a la Constitución en todos los problemas jurídicos” (Guastinni, 2002). De ahí surge la obligación del juez de dar estricto cumplimiento a la norma cúspide, al bloque de constitucionalidad y a la adecuada prestación de la función judicial en cuanto a los fallos que emite.

Del plexo jurídico interno y externo, apoyado por las nuevas corrientes doctrinarias, se desprende la imperiosa necesidad de rediseñar el nuevo tipo penal de prevaricato, acorde a los componentes del nuevo Estado y al nuevo rol del juez, partiendo desde el reconocimiento del sistema plural de fuentes, puesto que la ley dejó de ser la única fuente del Derecho y el legislador el único que podía promulgar normas como ocurría en el Estado Legislado de Derecho, mismo que arrojaba resultados injustos.

Hoy, la interpretación exige del juez más principios, más ponderación, omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, omnipotencia judicial y la coexistencia de una constelación plural de valores (Sanchis, 1987, p. 121).

El artículo 173 del Código Penal genera inseguridad en la legitimidad de la autoridad judicial cuando la residencia de sus decisiones es reducida conforme a la ley y no a la Constitución y al bloque; aspecto que rompe el equilibrio de los órganos en el plano horizontal y el juez pierde objetividad en su nuevo rol porque éste solo debería ser procesado cuando su resolución sea contraria a la constitución y al bloque y no cuando sea contraria a la ley, que asume estándar más bajo que la Constitución y las normas del bloque, no pudiendo exigirse por un lado y sancionar por otro por el cumplimiento de su nuevo rol.

La configuración actual del tipo penal del prevaricato abre la posibilidad de instaurar procesos cuando su decisión no se ajusta a la ley, como si fuere la única fuente, en desmedro del goce efectivo de los derechos humanos. Algunos jueces, con los resabios de una mentalidad positivista, no realizan el control de constitucionalidad y convencionalidad en casos concretos por el temor a la sanción configurada por el delito de prevaricato; figura que se instituye como elemento condicionante causante de la falta de imparcialidad y objetividad en ellos, que suscita condiciones sociales de inseguridad jurídica en los justiciables y perjudica el interés general de la población.

Condicionar al juez a la ley como única fuente bajo sanción influye en su independencia, deja de cumplir su rol en la objetividad de la Constitución Política del Estado y el bloque, desprotegiendo a los actores que sean objeto de un proceso y el juez aplique la ley por el temor a la sanción, en desmedro del goce efectivo de derechos, cuando la ley no se encuentra consonante al estándar más alto que estuviere previsto en otras fuentes. 

Por lo anotado, es necesario promover la modificación del artículo 173 del código sustantivo penal vigente, en congruencia, armonía y en simetría con el Estado Constitucional de Derecho que tomó forma Bolivia.

Quiero concluir parafraseando la célebre frase que infiere: “El hombre (la persona humana) es un ser que se sostiene a sí mismo por la libertad y la voluntad; no existe solamente de una manera física; hay en él una existencia más rica y elevada (…) Esto quiere decir, en términos filosóficos, que en la carne y los huesos del hombre hay un alma que es un espíritu y vale más que todo el universo material”  (Jacques, 1961:20).

Sucre, Bolivia, noviembre de 2015

* Es abogado asistente de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, tiene maestría en Derecho Penal y Procesal Penal; Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales y Educación Superior y es especializado en Derecho Penal y Procesal Penal; Derechos Fundamentales e Interculturalidad; Laboral y Administrativo.